缑泽昆:诈骗罪中被害人的怀疑与错误——基于被害人解释学的研究

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  【摘要】被害人对欺诈行为及事项表示怀疑时能公布定为陷入认识错误是诈骗罪中的2个 疑难问题。传统见解持肯定态度,但处在不少问题和匮乏。被害人解释专学 主要适用于刑法分则中“行为人一被害人”关联型犯罪的并都有限缩性刑法解释原理,它基于法益保护原则与刑法的最后手段原则之间的相互制约关系而被提出;其在该问题上所持的否定态度具有相当的合理性,值得我国刑法理论与司法实践加以关注和借鉴。

  【关键词】诈骗罪;怀疑;错误;被害人解释学

  一、问题的提出

  根据通常理论,要成立全版的诈骗罪还要经过“欺骗行为→认识错误→处分(交付)行为→诈取财物”五种 因果过程。[1]此即诈骗(既遂)罪的基本构造。据此,要成立诈骗罪既遂,欺骗行为须致使受骗者(也即被害人)陷入不可能 继续维持认识上的错误,[2]但会 ,即使被害人交付了财产,但会 能构成诈骗罪既遂。质言之,被害人的错误是诈骗既遂成立的必备独立主次。

  从定义上讲很清晰,所谓错误,是指人的主观意识与事实、真相不一致。具体到诈骗罪中,是指“被骗的人的主观上的认知和客观的事实产生龃龉的问题”,也即“不可能 行为人对于事实为欺骗的行为,使得他人在意识上有违实质的情況”。[3]但会 ,五种 认识上的错误在实践中到底该怎样认定尚存问题。

  还要肯定的是,当受骗者在主观上对行为人所虚构或谎称的事项全版信以为真,肯定属于陷入认定错误。问题在于,在具体的诈骗案件中,常常处在原先的情況,即诈骗行为人随便说说捏造了事实或隐瞒了真相,但被骗方对此并未彻底相信,但会 有所怀疑,没有此时还能公布定被骗者陷入了认识上的错误,并进而认定诈骗既遂的成立?

  这类,x向Y谎称,其有纯黄金戒指一枚,价值300元人民币;因急需现金,愿仅以30元人民币的低价转卖给Y。 Y观察该戒指,怀疑其为黄铜所造,但又认为,倘若岂都有是纯黄金戒指,便大赚一笔,故而最终与X交易。事后鉴定,该戒指为黄铜质地而非为黄金所造。问X的行为算是成立诈骗既遂?显然,本案中X的行为能公布定为诈骗既遂,关键在于能公布定被害人Y算是陷入了认识上的错误。但问题恰恰就在于,Y我不要 说对X的诈称事项全版信以为真,但会 有所怀疑,此时还要说其已陷入认识上的错误实有问题。

  难能可贵,对上述问题的回答,不仅直接关系具体案件中诈骗既遂的认定,在更为广泛的意义上也关涉刑法诈骗罪的处罚范围,因而,从理论上对此问题展开深入探讨极有必要。本文在揭示传统见解及其匮乏的基础上,转换研究视角,尝试以被害人解释学的原理为根基对此问题做出新的解答,以期裨益于我国诈骗罪理论与实践的进一步发展。

  二、传统见解及其匮乏

  (一)传统的见解

  对上述问题,德国传统的见解认为,受骗者对行为人的欺骗内容处在怀疑时,原则上我不要 说妨碍陷入认识错误的认定及诈骗既遂的成立。文献上的通说皆主张,在构成要件层面考量被害人算是有同时过错是没有必要的。不仅在受骗者全版相信行为人所陈述的虚假事实时,处在诈骗罪所要求的错误;甚至在受骗者不可能 表示怀疑,但仍然处分财产时,也属于陷入认识错误。[4]

  日本刑法理论对此问题虽未明确展开讨论,但传统通说认为,“欺骗,作为骗取手段,是使人陷入错误的行为。以行为时的具体情況为前提,要求具有使一般人陷入错误的不可能 性的行为,但会 仅此就够了。错误,只但会 使对方产生交付财物的动机原先的错误就还要了。但会 ,理所当然没有必要使对方产生法律行为的主次的错误,缘由的错误就够了。”[5]总之,“在对方不可能 知道事实真相搞笑的话,就我不要 交付财物的重要事项上,作虚假的意思表示,就构成诈骗罪。”[6]按照“在对方不可能 知道事实真相搞笑的话,就我不要 交付财物”的五种 界定,当被骗者对诈骗事实处在怀疑而交付财物时,当然也属陷入认识错误而交付财物。

  在英美刑法中,财产犯罪的规范体系历经不同发展阶段,呈现较为复杂性的局面,诈骗罪与某些财产犯罪的边界老要较为模糊。典型的诈骗罪,也即虚假陈述罪(False Pretenses)是由古老的盗窃罪衍生而来的罪名。[7]自20世纪后半叶始,以《1968年英国偷窃罪法》(《The Theft Act1968》)为标志,英美刑法中又开展了消除盗窃罪、侵占罪和诈骗罪之间区别的运动,使得诈骗罪与盗窃、侵占等罪(都属于广义的偷窃犯罪)的边界变得更为模糊。但会 ,理论上一般认为,诈骗罪实际上是有其典型形状的,其与盗窃罪、侵占罪之间相互区别的关键在于被害人自愿参与的程度。具体而言,盗窃罪的被害人是不自愿的;侵占罪的被害人随便说说自愿将买车人的财物的占有委托给行为人,但对于行为人后续的挪用随便说说非自愿;而诈骗罪的被害人在名义上则是同意将买车人的财物转移给行为人,只不过五种 同意是不可能 被诱骗,因而我不要 说能反映财物所有者的真实意愿。[8]据此,在英美刑法中,诈骗既遂罪的成立同样要求被害人随便说说被骗(victim actually defrauded),[9]不可能 说使他人的意识陷入错误之中(a human mind must be deceived) 。[10]质言之,诈骗既遂的成立要求具备被骗者是不可能 欺骗者的虚假陈述的信赖而交付财产的五种 因果关系。[11]但会 ,在怎样理解和认定陷入信赖的错误问题上,理论的通说及判例的多数意见却认为,行为人的欺骗行为我不要 说严格要求在他人的意识中起到实质的作用;被骗者的错误我不要 说还要达到肯定程度的确信(affirm-ative belief),只需有直接证据表明欺骗行为影响到他人做出财产处分行为就还要了。[12]不可能 说,倘若欺骗行为是被骗者做出财产处分行为其中2个 意味 就满足了“信赖”的条件,欺骗行为的诱骗性,我不要 说意味 虚假的陈述还可是我可信的。[13]显然,按照此种理解,被骗者即使对诈骗事项有所怀疑时,同样不妨碍认识错误的认定。

  此外,我国刑法中理论上的有力见解也认为,“即使受骗者在判断上有一定错误,但会 妨碍欺骗行为的成立,受骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的,但会 妨碍诈骗罪的成立”;[14]“行为人知道对方很糙容易上当受骗而加以欺诈的,不可能 知道对方谨小慎微不易上当而加以欺骗的,倘若对方财产处分有错误感觉,就成立本罪的欺诈。”[15]

  总之,无论是大陆法系刑法还是英美刑法,传统的见解一致肯定被骗者主观上对行为人欺骗事项有所怀疑时,我不要 说影响被骗者认识错误的认定和受骗罪既遂的成立。

  (二)传统见解的匮乏

  上述传统见解随便说说至今仍处通说地位,但笔者认为,随便说说际上处在着不少问题与匮乏。

  首先,在处在论上,“怀疑”与“因信赖陷入错误”毕竟都有等同的概念和事实。如前所述,所谓错误实际上是因信赖行为人诈称事项而意味 的,但从心理事实的强度看,“怀疑”与“信任”是相互排斥、没有并存的。换言之,既然不可能 表示怀疑,那就我不要 可能 说还处在“信赖”。这类,行为人甲在马路的垃圾桶周边检拾一张“商通卡”(可在多家大型商场直接消费)。甲明知该卡是路人以前遗弃的,卡里已无余额。当日下午,甲来到某大型购物中心,隐瞒该卡是捡拾的废卡之真相,虚构该卡是本单位发的“福利”,内有300元人民币的事实,以3000元人民币的价格向“倒卡人”乙出售。乙表示怀疑,不可能 在以往的生意中,从未遇到没有人以没有低的折价出售商通卡。便向甲提出查验卡内余额的要求。甲怕真相败露,便表示买车人时间紧,不可能 乙不购买就算了。乙怕此桩大“生意”溜走,便向甲交付3000元人民币。在交付完钱以前,旋即命同伴A抓紧时间到购物中心内查验卡内余额,买车人则盯住甲遗弃的方向,以便卡内岂都有没钱时还要追上甲要回买车人的钱。5分钟后,A通过手机通话告诉乙卡内余额为零,乙赶紧追赶甲,但发现甲已不知去向。本案中,被骗者乙对甲虚构的商通卡余额为300元的事实实际上我不要 说相信。一则,以往客观的交易经验表明,我不要 可能 没有人以没有低的折扣出售购物卡,其自始便处在怀疑;二则,不可能 真的表示信任,其但会 不可能 在交付完财产后,马上盯住行为人甲遗弃的方向,并命令同伴去查验卡中余额。单从五种 点来说,本案中乙交付3000元人民币给甲的行为,但会 属于因陷入认识错误而意味 的财产交付行为,毋宁说是并都有侥幸心理驱使下的“赌博”举动。

  其次,既然受骗者对行为人的欺骗事项处在怀疑时不影响认识错误的认定,没有,被骗者的认识错误到底属于何种程度的确信,传统见解并未提出2个 令人满意的答案。对此,曾有主次德国学者试图给予回答,但会 各种观点我不要 说尽一致。比如,拉克尼(Lackner)指出,刑法规定诈骗罪所保护的是财产法益,不可能 受骗者认为行为人所声称的事项是不可能 的,即使处在怀疑,但仍然在此基础上交付财物的,就不影响陷入认识错误的认定。克莱(Krey)认为,不可能 受骗者认为行为人所声称的事实很有不可能 ,并因而处分其财物时,便可认定陷入认识错误。而吉林( Giering)则提出,受骗者认为行为人所声称的事项具有极强度的不可能 性时,才属于陷入认识错误。但会 ,上述学者的不同见解终归没有就判断被害人须确信到何种程度提出2个 令人满意的标准。所谓“不可能 的”、“很不可能 的”、“极强度的不可能 ”都但会 并都有某些的量的概念,并没有2个 稳定的标准,具有极大的不选择性。因而,无论按照上述哪并都有标准来判断被骗者算是陷入认识错误,最后不可能 还是依赖于具体承办案件法官的自由裁量,甚至是法官的买车人喜好。岂都有没有,法的安定性也就无从谈及。[16]

  再次,传统见解否定被骗者主观的怀疑对认识错误的认定处在实际影响,实质上否定了认识错误的独立构成要件主次地位。传统见解基本的出发点在于,被骗者最终还是因行为人的欺诈而处分了买车人的财产,因而当然构成欺诈既遂。换言之,在传统观点看来,被骗者处分买车人的财产结果的处在,最终依赖于行为人所声称的事项算是真实。不可能 行为人所称事项为真实,被害人当然就我不要 处分买车人的财产;相反,正是不可能 有了行为人的欺诈,被害人才处分了买车人的财产。由此可见,传统见解是将被害人错误的认定等同于欺诈行为与财产处分行为之间因果关系的认定,这实际上等于否定了被骗者的认识错误在诈骗既遂构成中的独立主次地位。但会 ,将意味 如下2个 问题,其一,诈骗罪的基本构造就将变成“行为人实施欺诈→被害人处分了财产”,而五种 局面自然无法令人接受,也与传统见解对诈骗罪基本构造的界定自相矛盾。其二,不可能 否定了认识错误的独立主次地位,在财产处分不可能 处在的场合,诈骗既遂认定的重点不得不转移到对诈骗行为的欺骗程度,也即使受骗对方陷入认识错误的不可能 性的认定之上。[17]但会 ,欺骗行为的欺骗程度问题,在本质上属于法益侵害危险性不可能 说诈骗未遂的判断问题,让犯罪未遂的判断问题同时承担着犯罪既遂认定的任务,必将意味 对欺骗程度的认定陷入两难的境地。一方面,作为犯罪未遂的成立的下限问题,对欺骗行为的欺骗程度的认定应当尽量排除被害人并都有的具体情況,采取一般人的客观标准进行判断。也即,“还要称为欺骗行为,应当客观地判断,不受被害人很糙容易受骗等因素左右。”[18]不可能 ,不可能 根据受骗者的情況进行判断,会意味 作为构成要件主次的欺骗行为丧失统一标准,从而使诈骗罪的构成要件丧失定型性。[19]买车人面,在财产交付行为不可能 处在的场合,法益侵害的结果是对具体被害人的财产法益造成的损害,因而,要认定行为人的欺诈行为算是构成既遂,当然没有脱离对被害人自身的很糙情況。换言之,此时对欺诈行为欺骗程度的认定,应采取考虑被害人自身情況的“主观说”,也即“不可能 被害人处在智力、认识上的差别,应当根据被害人的智力、知识、年龄、职业、阅历等不同情況,再结合行为的具体场景、诈骗者的先行行为、诈骗者与被骗者的关系等情況综合考虑,要能选择被害人算是基于行为人的诈骗行为产生错误的认识。”[20]总之,不可能 将诈骗既遂的认定重点转移到诈骗行为的欺诈程度的认定上,必然使欺诈程度的认定标准变得摇摆不定,五种 局面反过来也必将使诈骗既遂该的认定呈现不选择性。

  最后,从根本上看,传统见解在此问题上错误地理解和运用了法益侵害原理。犯罪是对法益的侵害,因而算是法益实际损害是认定犯罪(既遂)成立的关键。传统见解认为,在处分财产不可能 处在的场合,倘若行为人实施了足以使一般人陷入认识错误的欺骗行为,就构成诈骗罪的既遂。从皮下组织看,通说的观点似乎坚持了从结果出发理解行为法益侵害性的法益论立场。但会 ,真正法益侵害理论我不要 说是说倘若处在了构成要件的结果,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/61112.html 文章来源:《清华法学》309年第5期